Spelar folkrätten någon roll för staters beteende?

ANALYS Har folkrätten någon verklig betydelse? Staterna verkar ju göra lite som de vill. Men folkrätten är ingen abstrakt övertygelse som staternas måste ha för att den ska fungera, skriver Mark Klamberg, docent i folkrätt, utan det finns empiriska belägg för att folkrätten faktiskt begränsar staternas beteenden.

Kina har under en relativt kort tidsperiod byggt en rad konstgjorda öar i sydkinesiska sjön och anlagt landningsbanor för militära flygstridskrafter och luftvärn. Det har orsakat tvister mellan Kina och andra stater. Tidigare i år förklarade USA:s utrikesminister Rex Tillerson vid senatens utrikespolitiska kommittés utfrågning att Kinas konstruktion av öarna var olagliga och att USA borde förhindra kinesiskt tillträde till dessa, vi får anta med militära medel. Det hade kunnat lett till en eskalering eftersom USA tidigare under 2016 hävdade att Kina, genom att inskränka rättigheterna kring fri sjöfart i området, agerade olagligt. USA markerade sin ståndpunkt genom att fortsätta segla med örlogsfartyg mot kinesiska protester. Detta kan ha skapat spänningar, men likväl inte så konfrontativt som att sätta upp en sjöblockad. Tillerson tycks dock ha tonat ner tanken om blockad efter senatutfrågningen då många bedömare menade att en sådan skulle utlösa en direkt militär konflikt mellan Kina och USA. Till detta ska läggas att Filipinerna den 12 juli 2016 vann ett skiljemål gentemot Kina rörande gränsdragningen av havsgränserna i sydkinesiska sjön. Tvisten om sydkinesiska sjön är ett exempel som visar hur stater använder såväl rättsliga argument som fysiska påtryckningsmedel för att hävda sina intressen. Staterna tycks gentemot varandra hävda att det finns rättsliga normer för vad som är tillåtet och de utformar sitt agerande utifrån denna rättsuppfattning.

Följer staterna folkrätten eller har folkrätten endast en instrumentell roll?

Folkrätten har som system utgångspunkten att stater följer internationella regler. Ett alternativt synsätt är att stater enbart agerar utifrån sina egenintressen, där relativa maktförhållandena mellan stater är avgörande medan folkrättsliga regler och internationella institutioner möjligtvis har en instrumentell roll när stater rättfärdigar sitt agerande, men inte mer än så.

Ibland tycks folkrättens relevans vara en form av trosfråga: är folkrätten en religion där stater förutsätts behandla vitala intressen, ytterst den egna statens överlevnad, som en fråga om övertygelse? Folkrätten kräver i vissa fall att stater ska agera, i andra fall att de ska avstå från handling på sätt som kan strida mot deras politiska och ekonomiska intressen. Ska stater lyda folkrätten i blind tro att andra stater gör detsamma? För att fortsätta med den religiösa liknelsen: tron på gud porträtteras ofta som allt eller inget, antingen så tror man eller inte. Är folkrätten på liknande sätt ett digitalt val mellan utopisk idealism eller cynisk realism? Jag argumenterar i min bok Power and Law in International Society att folkrätten varken kräver eller bör betraktas som en religion. Som min kollega Gardner har skrivit: ”Law is not God and happily lawyers need not, in their professional capacity, be true believers”. Frågan om folkrättens efterlevnad har genom historiens gång stundtals behandlats som en religiös, moralisk eller filosofisk fråga, och först på senare tid som det bör: en empirisk fråga.

Samhället fungerar tack vare att stater respekterar internationella avtal

Akademikern och diplomaten Louis Henkin hävdade att ”nästan alla stater följer nästan alla folkrättsliga principer och nästan alla sina förpliktelser nästan hela tiden”.

Det moderna samhället fungerar tack vare att stater respekterar ingångna avtal som rör internationell kommunikation, resor, handel, diplomatiskt utbyte och territoriell suveränitet.

Skeptiker pekar på flera konflikter som fortfarande pågår. Idag är normaltillståndet mellan stater dock fred och väpnande konflikter mellan stater tillhör undantaget. Visst pågår flera inbördeskrig och världen plågas av terrorism, men krig mellan stater – som FN primärt skapades för att förhindra – har blivit alltmer sällsynta. Likväl kvarstår frågan – är detta tillstånd folkrättens förtjänst eller kan det tillskrivas andra, alternativa förklaringar: demokratiseringen av alltfler stater, hotet om ömsesidig förstörelse genom kärnvapen eller ekonomiskt beroende mellan stater?

Även om Henkin argumenterade för folkrättens relevans medgav han att det var svårt att bevisa – är folkrättens betydelse därmed en trosfråga?

Folkrätten sätter upp gränser för stater – även vid våldsanvänding

Våldsanvändning brukar dock vara det som ådrar sig störst intresse. Även om man skulle anse att folkrätten endast fyller en retorisk funktion när det gäller staters våldsanvändning, så påverkar och begränsar folkrätten politiska ledares och diplomaters manöverutrymme. Även när det finns brett samförstånd bland stater och bedömare att en enskild stat använder våld i strid med folkrätten så söker den felande staten att använda folkrättsliga argument för att ge legitimitet åt sitt handlande. Till exempel när USA och Storbritannien sökte stöd för sitt angrepp mot Irak 2003 byggde de upp ett sofistikerat rättsligt argument baserat på återupplivande av resolutioner från 1990. Ett andra exempel är när Ryssland argumenterade att de ”gröna gubbar” som tog kontroll över en rad byggnader på Krim var ”lokala självförsvarsstyrkor” och förnekade att det var ryska trupper. Det visade sig vara falskt av oberoende observatörer och senare av Putin själv, även återgett i rysk statsägd TV. Även om de här två exemplen vid första anblick tycks exponera ovilja att respektera folkrätten, illustrerar de även att vid tidpunkten för folkrättsöverträdelsen så förhåller sig stater likväl till folkrätten som i sin tur sätter gränser för former och omfattningen av våldsanvändningen. Om Ryssland hade upplevt att folkrätten inte satt några gränser så hade de struntat i charaderna och gått in med full militär styrka.

Mekanismer som säkrar att reglerna följs varierar mellan olika områden

Jag har i min bok kartlagt den existerande empiriska forskningen avseende folkrättens relevans för staters agerande beträffande följande områden: internationell handelsrätt, internationellt miljöskydd, mänskliga rättigheter, internationell straffrätt och internationell våldsanvändning. Min första observation är att legaliseringsgraden varierar mellan olika områden om vi använder kriterier som förpliktelsernas karaktär, precision, mekanismer för tvistlösning och andel stater som anslutit sig till ett visst samarbetsområde.

Min andra observation är att mekanismer som skapar regler och säkrar reglernas efterlevnad kan variera mellan olika områden. När det gäller handelstvister visar forskning av Hudec och Bown att både rättslig tvistlösning och staters användande av motåtgärder och sanktioner mot felande stater kan vara effektiva. När enskilda stater använder militärt våld i strid med folkrätten kan individuellt eller kollektivt självförsvar som motåtgärd vara det mest ändamålsenliga för att få den felande staten att korrigera sitt beteende.

”Lika för lika” mindre effektivt för att upprätthålla respekt för mänskliga rättigheter

Motsvarande strategier är sämre när det gäller att upprätthålla respekt för mänskliga rättigheter – åtgärder ”lika för lika” fungerar i förpliktelser mellan stater, men sämre när det gäller staters förpliktelser mot de egna medborgarna. Exempelvis skulle svårigheter uppstå när det gäller internationellt miljöskydd om man använde ”lika för lika”: om Trump väljer att frångå Parisavtalet, vilken nytta skulle det göra för klimatet om andra stater som motåtgärd väljer att även dem lämna Parisavtalet? Det skulle inte vara ett effektivt sätt att utöva tryck på USA. När det gäller säkerställandet av normer för kollektiva nyttigheter och behandlingen av egna medborgare visar den empiriska forskningen av akademiker som Simmons, Hathaway och Risse med flera att vi måste snarare titta på mekanismer och aktörer inom staterna och mindre på staternas interaktion mellan varandra.

Lärdomarna är flera. När det gäller väpnade konflikter och tvister om territorium kan motåtgärder vara ett av flera effektiva instrument. Motåtgärder fungerar sämre när det gäller klimatåtgärder, det leder till en tävling mot botten. Här kan opinionsbildning och frivilligorganisationer i enskilda länder spela större roll. Med detta synsätt kan folkrätten fortsatt vara relevant.

Jag har här försökt peka på ett utvecklat förhållningssätt till rättsliga normers påverkan på staters agerande. Jag ser fram emot mer empirisk forskning inom detta område.

Mark Klamberg

Mark Klamberg är lektor och docent i folkrätt vid Stockholms universitet samt biträdande föreståndare för Stockholm Center for International Law and Justice (SCILJ). Han är chefredaktör för Commentary on the Law of the ICC (CLICC) och författare till två monografier:  Evidence in International Criminal Trials: Confronting Legal Gaps and the Reconstruction of Disputed Events och Power and Law in International Society: International Relations as the Sociology of International Law.

Vill du skriva en text där du kommenterar, diskuterar eller kritiserar detta inlägg? Kontakta ämnesansvarig redaktör.

Ansvarig redaktör: Zarah Abrahamsson, redaktör Folkrätt.